商标注册在商标保护中有什么作用

三、注册商标有可能获得反淡化保护

《巴黎公约》第6条之二提供了对于未注册驰名商标的保护。根据规定，为了防止消费者的混淆，对于他人已经使用并且具有一定声誉的商标，主管机关可以驳回注册和撤销注册，并且禁止使用。这是对于未注册驰名商标所提供的特别保护。《TRIPS协定》第16条第3款规定，对于已经获准注册的商品商标和服务商标来说，如果他人在不类似的商品或者服务上使用该商标，会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，并且有可能损害注册商标所有人的利益，则主管机关可以驳回注册和撤销注册，并且禁止使用。[3]这就是通常所说的驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。

根据《TRIPS协定》，只有已经获准注册的商标才可以获得驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。至于未注册的驰名商标是否能够获得反淡化保护，则由成员国自行决定。在美国和日本，对于驰名商标的反淡化保护，并不局限于已经注册的商标。例如，美国联邦《商标法》第43条第3款是关于驰名商标反淡化的规定，其并没有将这种保护局限于注册商标，也没有将未注册的驰名商标排除出去。又如，根据日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第2项，可以获得反淡化保护的是驰名的商业标识，以及与之近似的标记，其中也没有规定只有注册的驰名商标才可以获得反淡化保护。

在这方面，我国《商标法》仅仅针对已经注册的驰名商标提供了反淡化保护。《商标法》第13条第2款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据最高人民法院的司法解释，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

当然，已经获准注册的商标，要想获得反淡化保护，还必须符合驰名商标的标准，由商标局、商标评审委员会和法院在相关的商标纠纷中加以确定。而且，由此而认定的驰名商标，属于案件事实，其效力仅限于个案，当事人不得以“驰名商标”的名义进行广告宣传。

四、商标注册5年后成为不可撤销的注册商标

商标所有人在采纳某一商标或者注册某一商标时，可能会存在某些瑕疵，例如不具有内在显著性、含有地理名称、与他人的在先权利冲突等。在未注册商标的情形下，这类内在的缺陷可能影响商标的有效性。

然而，依据很多国家的注册商标法，具有上述缺陷的商标在获得注册5年之后，可以成为不可撤销注册或者不可争议的商标。这是因为，有关的注册商标虽然在一开始有瑕疵，但在长达5年的持续使用过程中，商标所有人已经做出了相应的投入，消费者也已经认可了相关商标所标识的商品或者服务，在这种情况下，如果强行撤销注册或者禁止使用，就会损害已经形成的商业关系。例如，美国联邦《商标法》第15条规定，如果商标注册人在相关的商品或者服务上连续5年使用其注册商标，则该商标属于不可争议的商标。

又如，我国《商标法》第45条规定，对于已经注册的商标，自注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。[7]这就意味着，在通常的情况下，有关的商标注册5年之后可以成为不可撤销注册的商标，或者不应当因为有瑕疵而予以撤销。

显然，商标获准注册5年之后，不会因为原有的瑕疵而被撤销注册，有效地保障了商标所有人对于商标的投资。至少，商标所有人不必担心自己的商标会被撤销注册，从而可以放心大胆地针对注册商标所标识的商品或者服务进行投资，获得相应的利益。

五、商标注册成为转让和许可的证据

就未注册商标来说，在转让或者许可方面，显然存在着一些不确定性。例如，当事人只能依据双方的合同确定商标转让或者许可的事实。而在相关商标获准注册的前提下，商标的转让或者许可，除了双方当事人的合同以外，还加上了商标注册证书的要素，使得商标的转让和许可带有了更大的确定性。事实上，按照英国知识产权法学家本特利的看法，英国自1875年制定了注册商标法以后，唯一起到的作用就是，注册证书成为商标权利有效的证据，不仅有助于权利的保护，而且也便利了商标的转让和许可。

按照很多国家的商标法和相关的规定，注册商标的转让和许可还应当在主管部门备案，并且由专管部门予以公示。这种备案和公示，也进一步增加了商标转让和许可的确定性。在这方面，我国《商标法》也对注册商标的转让和许可的备案做了规定。先来看关于注册商标转让。

《商标法》第42条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。这表明，注册商标的转让应当获得主管机关的核准，并且在公告之后发生法律效力。商标局的审核，主要是为了防止容易导致混淆或者有其他不良影响的转让。再来看关于注册商标的许可。《商标法》第43条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

从商标应当实际使用，商标与商誉的关系来看，注册商标的转让应当与商誉一起转让，或者与营业一起转让。脱离商誉或者营业的转让，有可能在商品的质量和功能方面欺骗或者损害消费者，而这又是商标法竭力避免的事情。单独转让注册商标同时又不会欺骗或者损害消费者，应当是少之又少的事情。当然，这不包括那些“买卖商标注册证书”的“转让”。

六、在侵权诉讼中获得更多的法律救济

未注册商标通常是依据反不正当竞争法获得保护。不过，在相关的侵权诉讼或者纠纷中，商标所有人首先要举证证明自己就某一商标享有权利，应当受到法律的保护。而在注册商标的情形下，商标所有人只要出示注册证书，就可以证明自己就相关的商标享有权利。即使被告提出权利归属或者权利无效的异议，也应当由被告举证证明。这样，商标注册证书就会成为商标权有效的初步证据。

与未注册商标相比，注册商标的所有人在提起侵权诉讼之前，就可以获得一些有效的法律救济。例如，根据很多国家的注册商标法，在发生注册商标侵权的情形下，商标所有人可以请求法院采取诉前的临时措施，包括诉前的临时性禁令、财产保护和证据保全。

在这方面，我国《商标法》第65条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这是关于诉前的临时性禁令和财产保全的规定。至于诉前的证据保全，《商标法》第66条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。”

此外，根据很多国家的注册商标法，在法院认定商标侵权的情况下，注册商标的所有人可以获得一些额外的救济措施。例如，我国《商标法》第63条规定，在确定商标侵权的前提下，注册商标所有人可以获得的损害赔偿，除了权利人的损失、侵权人的利益所得和许可使用费的合理倍数以外，还可以获得惩罚性损害赔偿和法定赔偿。其中的惩罚性损害赔偿，是2013年修订《商标法》时新加入的救济措施。根据规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。其中的法定损害赔偿，2001年《商标法》的规定是50万元以下，2013年修订的《商标法》改为300万元以下。其具体规定是：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。”

至少按照我国《商标法》和《反不正当竞争法》，诉前的责令停止侵权、财产保全和证据保全，以及惩罚性损害赔偿和300万元以下的法定赔偿，仅仅适用于注册商标，而不适用于未注册商标。